A., G. A. c. M., A. y otros
En la ciudad de La Plata, a veintiuno de abril de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, de Lázzari, Pisano, Laborde, Negri, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 58.354, A., G. A. contra M., A. y otros s/daños y perjuicios.
Antecedentes: La sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo por daños y perjuicios, pero modificó el monto del resarcimiento, aumentándolo.
Se interpuso, por el codemandado Instituto de Obra Médico Asistencial, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor juez doctor Hitters dijo:
I. Ante el agravio formulado por el codemandado IOMA, por haberse extendido a su respecto la responsabilidad en el hecho y la condena, consideró la Cámara que conforme las constancias de autos (fs. 402/432) la obra social asumió la obligación accesoria y tácita de seguridad para brindar a su asociado un adecuado servicio de salud, eligiendo médico y establecimientos asistenciales.
Destacó que dentro del régimen de la ley 22.260 [EDLA, 1980-272], la obra social da a su afiliado la posibilidad de elegir médico o clínica dentro de una lista cerrada.
De ello se infiere que la elección y/o selección estuvo previamente a cargo de la obra social lo que configura la relación de dependencia que emana del art. 1113 y la consecuente obligación accesoria y tácita de seguridad (fs. 889/890, punto 7).
II. Alega la recurrente que el fallo incurrió en errónea aplicación del art. 1113 del cód. civil, y de la doctrina legal que informa el tema.
Afirma que conforme lo preceptuado por el art. 1° de la ley 6982, el organismo que representa se incluye en la modalidad de sistema asistencial abierto, en el cual el beneficiario tiene plena y absoluta libertad de elección del facultativo y del sanatorio en que habrá de ser atendido, reduciéndose la obligación de la entidad mutual a la de hacerse cargo exclusivamente del pago de las prestaciones contratadas ..., sin que exista relación de dependencia entre el organismo y los médicos.
Arguye que tanto éstos como los centros asistenciales desarrollan autónomamente su tarea y que no existe disposición legal alguna que imponga al IOMA funciones de conducción, control y supervisión del trabajo profesional.
Asevera que la alzada crea una relación de dependencia carente de base legal, forzando la aplicación del art. 1113, y violando la doctrina que invoca en el punto 7 de su fallo, al afirmar la existencia de una obligación accesoria tácita de seguridad de la obra social; destaca que el deber de esta última se limita a reparar las consecuencias derivadas de la omisión o denegatoria del servicio, y que a ello se reduce su vinculación jurídica con el afiliado.
III. Opino que asiste razón al recurrente.
1º Se equivoca la Cámara al sostener que la relación de dependencia (por la que, en aplicación del art. 1113 del cód. civil, hace extensiva la condena al Instituto de Obra Médico Asistencial) se infiere de la elección o selección previa que el ente efectuara, de los médicos o establecimientos que integran la lista cerrada de opciones que ofrece al afiliado (el subrayado me pertenece).
Es que en trámite registral que no implica evaluación de capacidades o excelencias del profesional -figuran así en sus listas el profesor emérito de acreditada especialización y el médico novel a IOMA adhieren cuantos quieran hacerlo con sólo -sustancialmente estar matriculados; y la motivación de quienes lo hagan estará impulsada o por una vocación de servicio que pasa por alto la exigüidad o el cobro largamente diferido de su retribución, que a veces padece quien atiende por obra social, o por la posibilidad cierta y no censurable, de acceder a una clientela que de otro modo no tendría.
A la inversa, el afiliado tiene ante sí el amplio espectro de profesionales que en todo el ámbito de la provincia puede satisfacer, a su elección, su demanda de asistencia y a los que de no mediar su inserción en el sistema, le estaría tal vez vedado recurrir.
En esta modalidad, tal como lo señala Bueres, se aglutina a través de la acción registral a todos o prácticamente todos los médicos o establecimientos sanitarios del lugar. En tales condiciones, el sistema asistencial se transforma en abierto o cuasi abierto, pues acuerda al beneficiario la posibilidad de elegir el galeno con total amplitud ... por lo que el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegatoria del servicio (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, págs. 81 y 82, puntos b y c, ed. Abaco, 1981).
Con ello, por lo dicho, coincido. Resulta así enervado el arribo sobre el que medularmente funda la alzada la aplicación del art. 1113: no hay selección de profesionales -por cuyo defecto se deba eventualmente responder ni la lista que los incluye puede considerarse cerrada a extremo de restringir la libertad de los beneficiarios, cumpliéndose de tal modo en la práctica lo que la ley impone como premisa fundamental: libre elección del médico por parte de los usuarios ... en un sistema de obra social abierta y arancelada (art. 1º, apart. 2°, ley 6982).
Observo en consecuencia, que tal como se alega, ha incurrido la Cámara en el quebranto del art. 1113 del cód. civil, así como de la doctrina legal que en apoyo de su decisión invoca, la que establecida por esta Corte en Ac. 43.518, sent. del 16-VII-91, a más de no guardar relación en su planteo fáctico, alude a una obligación accesoria y tácita de seguridad inaplicable por lo visto, al presente caso.
2º A mayor abundamiento importa señalar que como resulta harto sabido para que se configure la responsabilidad del principal, en el marco de las previsiones del art. 1113 del cód. civil, ap. 1ro. , deben darse las siguientes condiciones:
a) Que haya una relación de dependencia entre el responsable y el autor del daño.
b) Que el daño haya sido cometido con motivo del trabajo.
De modo tal que, el dependiente se encuentra en una relación de subordinación respecto de su principal, quien tiene sobre él atribuciones de dirección o vigilancia, fundándose su responsabilidad en la culpa in eligendo o in vigilando.
Como lo ha sostenido este Tribunal, para que exista responsabilidad refleja de alguien por el hecho de otra persona, es requisito previo la existencia de un acto ilícito del dependiente, o sea un acto antijurídico, imputable a éste que ocasione un daño a un tercero y que medie relación causal entre el acto y el daño (causas L. 35.974, sent. del 19-VIII-86, AyS, 1986-II-432; L. 54.141, sent. del 8-XI-94, AyS, 1994-IV-178; Ac. 57.194, sent. del 20-XI-96; entre otras).
Dado que para que opere la responsabilidad refleja o indirecta prevista en el art. 1113 ap. 1° del cód. civil, el dependiente debe hallarse subordinado al principal, cabe analizar la relación jurídica que vincula al IOMA con los prestadores médicos de los que se sirve.
Sobre el particular, importa destacar que la actividad constitutiva de un servicio público alude a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya prestación puede estar directamente a cargo del Estado (educación, salud), o indirectamente recurriendo a particulares a través de la figura de la concesión, permiso o licencia (teléfono, energía, gas, transporte).
Pero algunos servicios públicos, son también ejercicios simultáneamente por los particulares, a través de lo que se ha dado en llamar colaboración de éstos con la Administración en la prestación de los servicios públicos (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pág. 190, Bs. As. 1975).
De modo tal que esa colaboración puede adquirir la forma de actividad paralela cuando el particular o administrado realiza una tarea de beneficio general que el Estado ya tomó a su cargo con el carácter de servicio público (establecimientos privados de enseñanza, establecimientos privados hospitalarios).
En tales supuestos, si bien el colaborador efectúa una tarea en interés del Estado, la ejerce a nombre propio. El colaborador no integra la organización administrativa, si bien está sujeto al control estatal (Fraga, Derecho Administrativo, págs. 513/14).
Es decir, que el Estado se reserva las facultades necesarias para garantizar la prestación del servicio, a través de una autorización previa a las instituciones admitidas a colaborar, seguida de un permanente control y vigilancia para mantener la tarea dentro de los límites debidos.
Juzgo que la relación jurídica entre el IOMA y sus prestadores debe analizarse -por su similitud a la luz de los principios que informan el mentado principio de colaboración, que en modo alguno supone una relación de dependencia entre la entidad pública y los colaboradores -prestadores médicos, ya que ellos no componen los cuadros de la Administración. Destaco que esta especial características es la que diferencia la situación jurídica de los prestadores del IOMA, de aquellos profesionales comprendidos en la Carrera Médico Hospitalaria que rige en los establecimientos públicos, tanto provinciales como municipales, donde con motivo de la relación de dependencia existente, el Estado como principal, asume la responsabilidad refleja o indirecta por mala praxis profesional de sus dependientes en el marco de la presunción que establece el art. 1113, ap. 1° del cód. civil.
Esta conclusión en modo alguno contradice con los precedentes de esta Corte vinculados a las sanciones disciplinarias aplicadas por el IOMA a los prestadores por faltas cometidas en la ejecución del servicio. En las mismas se ha dejado expresamente aclarado que aquéllos están vinculados a la administración por una relación jurídica que sin ser de empleo público guarda con ella semejanza en punto a la sujeción disciplinaria (causa B.51.249, Trezza y sus citas, sent. del 10-XI-1992).
Es decir que en tales pronunciamientos se aplican analógicamente las reglas del procedimiento disciplinario que rigen a los agentes administrativos estatales, por tratarse de faltas que perjudican la prestación del servicio, pero ello no significa asumir la existencia de una relación de dependencia entre los ejecutores y la entidad pública, sino por el contrario, se trata del ejercicio de una potestad pública, consistente en el control y fiscalización de un servicio público.
Finalmente, cabe aclarar que este tipo de inspección, que se efectiviza a través de sanciones aplicadas por la Administración (multas, suspensiones, caducidad), se lleva a cabo en todos aquellos servicios públicos ejercidos por particulares (telefonía, gas, energía, transporte). Así, constatamos, por ejemplo, que el autotransporte de pasajeros, ante la irregular prestación, el organismo de aplicación, está facultado para aplicar multas, suspensiones y caducidad a las empresas. Pero en caso de accidentes de tránsito protagonizados por éstas, la responsabilidad es imputable al chofer (responsabilidad directa o personal) y a la persona jurídica titular de la concesión (responsabilidad indirecta o refleja), pero en modo alguno se hace extensiva al Estado concedente del servicio. Ello porque el concesionario asume a su costa y riesgo la prestación de la actividad, y al Estado tan solo le compete garantizar la prestación del servicio a través de sus órganos de control (continuidad, regularidad, eficiencia). En conclusión, sólo quien crea el riesgo debe asumir la reparación de los daños causados.
En síntesis, en un sistema abierto o cuasi abierto como el que surge del art. 1º, ap. 2do. de la ley 6982, extender la responsabilidad a la mutual por la ineficiencia del galeno, sería algo así como hacer partícipe de la misma al Colegio de Médicos, por haberle admitido su colegiación, o a la Universidad por haberle otorgado el título habilitante.
Si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde casar la sentencia en lo que ha sido materia de recurso, disponiendo la exclusión del Instituto de Obra Médico Asistencial de la condena impuesta. Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Pisano y Laborde, por los mismos fundamentos del señor juez doctor Hitters, votaron también por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Negri dijo:
La recurrida condena a IOMA a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por un médico ofrecido a sus afiliados, obliga a repasar brevemente la naturaleza de la relación entre la obra social y sus prestadores profesionales, definida por los demás ya en numerosos precedentes del tribunal.
Esa relación es de derecho público. Esto, a la vez que advierte sobre la especial configuración jurídica del IOMA, indica que los recíprocos vínculos entre la mutual y los médicos de los que se sirve, asumen los rasgos que son propios del derecho administrativo (doctr. causas Ac. 29.520, DJBA, 121-233; Ac. 30.106, DJBA, 123-20; B. 51.915, res. del 7-VI-88; B. 52.081, res. del 4-XI-88; B. 52.292, res. del 7-II-89; B. 52.911, Koldobsky B. 52.912, Luchessi B. 52.913, Merlo, res. -las tres del 20-XII-89; B. 54.552, Vargas, res. del 30-VI-92; B. 54.090, C.M.L.S.A., res. del 4-VIII-92 y B. 51.249, Trezza, sent. del 18-XI-92; entre otras).
Importa especialmente señalar lo relativo a la llamada prerrogativa de poder. Como entidad de derecho público, el IOMA tiene un fuerte poder de control, dirección y vigilancia sobre sus profesionales, que enlaza directamente con el bien público comprometido en su objeto y que resulta ser característico para toda actividad administrativa confiada a particulares (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, pág. 83, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1970).
Ese poder de control y vigilancia se pone de manifiesto en diversas normas y en las facultades y exigencias que para el IOMA de ellas derivan.
En el ejercicio de la potestad disciplinaria en relación a sus prestadores médicos, por ejemplo, que llega incluso a la posibilidad de exclusión o expulsión. O en la posibilidad de aplicar a esos mismos prestadores, medidas preventivas de suspensión frente a la imputación de irregularidades (art. 7° incs. h] y n] , ley 6982 orgánica del IOMA, t.o. decreto 179/87 y art. 7°, inc. h] del decreto 7881/84, reglamentario).
Cuando el art. 8° de esa ya citada ley orgánica define los deberes de su presidente, expresamente establece en el inc. d) el de ejercer el contralor de todos los servicios técnicos y administrativos, ordenando las investigaciones, sumarios o procedimientos necesarios.
Igualmente, en el art. 24 se prevé para el Directorio la posibilidad de solicitar, de considerarlo pertinente, la información necesaria y realizar inspecciones o pericias, con miras a comprobar la eficiencia en la prestación de los servicios.
Las normas del decreto 7881/84 siguen un idéntico criterio, al disponer que el IOMA efectuará los controles e inspecciones correspondientes a las prestaciones, quedando facultado el Directorio a procurar la tipificaron y acreditación de las mismas.
En la misma línea cabe mencionar la exigencia del carácter personal de los servicios prestados (art. 7º inc. g 3 del texto reglamentario citado) y la especial previsión del art. 39 que autoriza al Instituto a prescindir de un servicio prestador o profesional adherido cuando no le resultase satisfactorio.
Por señalar algo más del contexto de un ordenamiento que no deja duda acerca del intenso poder de control y vigilancia que al IOMA le es impuesto sobre los prestadores, destaco que por el art. 45 del mencionado decreto, al Directorio corresponde arbitrar los medios necesarios para la formación de comisiones especiales tendientes a realizar estudios técnicos conjuntos con las entidades prestadoras de servicios y mantener auditorías compartidas a fin de evaluar la calidad de las prestaciones y el cumplimiento de los programas.
En razón de lo expuesto cabe concluir que, más allá del sistema de incorporación de los profesionales prestadores y de si se cuenta o no en el régimen con un determinado procedimiento de selección, ello no empece a que, una vez ingresados, su actividad en el marco de la atención de la salud (con intervención del estado e incuestionable finalidad pública) esté sometida al control de vigilancia que debe cumplimentarse sobre ella, circunstancia que, en el contexto de normas claras, torna inequívoca la responsabilidad del Instituto, tal como fue juzgada en la instancia de grado.
El hecho de que el afiliado haya podido elegir dentro de una lista al prestador adherido, no es computable, porque no libera de los deberes de control y vigilancia administrativos, ni altera la naturaleza de la relación primordial con el prestador.
(La inquietante nivelación que propone el voto anterior entre las relaciones IOMA -prestador, colegio profesional colegiado, Universidad graduado, elimina, como irrelevantes, sustanciales diferencias de contenido. No me parece que la Universidad sea asimilable a una obra social. De todos modos esa tesis -que no comparto sólo serviría para discutir sobre pretensiones aquí no planteadas).
La insistencia del recurrente en sostener (contrariando todo el plexo legal aplicable) de que su única obligación se encontraba limitada a asegurar la prestación del servicio, equivale a una explícita confesión de la culpa in vigilando, en la que la sentencia de grado ha fundado adecuadamente su responsabilidad (arg. art. 1113, párr. 1º, CC). Voto por la negativa.
El señor juez doctor Salas, por los fundamentos expuestos por el señor juez doctor Hitters, votó también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar, por mayoría, al recurso extraordinario interpuesto, casándose la sentencia impugnada, en lo ha sido materia de recurso, disponiéndose la exclusión del Instituto de Obra Médico Asistencial de la condena impuesta; con costas (art. 289, CPCC). Notifíquese y devuélvase. - Juan C. Hitters. - Eduardo N. de Lázzari. - Alberto Obdulio Pisano. - Elías H. Laborde. - Héctor Negri. - Juan M. Salas.
